La ley establece una licencia por maternidad, que en realidad es un período de prohibición del trabajo de la mujer durante cierto lapso (45 días antes y 45 días después del parto) en que su salario es sustituido por una prestación de la seguridad social (asignación por maternidad).

También dispuso la operatividad de una presunción del despido por causa de embarazo o maternidad, cuando la trabajadora haya sido despedida sin causa dentro de un plazo que la ley fija en 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto y que tiene por efecto una indemnización especial que se agrega a la indemnización por despido (LCT, artículos 178 y 182). 

Asimismo, contempla descansos diarios para que la mujer pueda amamantar a su hijo.

La ley establece que "toda trabajadora, madre de lactante, podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado" (LCT, artículo 179).

La finalidad del descanso, que es amamantar al hijo, no podrá ser cumplida en la práctica cabalmente a menos que el establecimiento tenga una sala maternal en la que se encuentre el niño o la empleada tenga su domicilio cerca del trabajo, de manera que pueda retirarse del lugar y regresar después de haber amamantado a su hijo.

Por esta razón, es usual la acumulación de las dos pausas en una sola de una hora, en cuyo caso la trabajadora se retira una hora antes del trabajo o ingresa a éste una hora después de su horario de ingreso. El descanso es pago, por lo que la trabajadora cobrará el salario normal por la jornada completa. Pero el descanso no es compensable en dinero y, si la trabajadora no toma el respiro por lactancia, no podrá pedir una remuneración adicional, ni el pago de horas extras.

La ley establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan" (LCT, artículo 179, párrafo segundo).

Pero la medida no fue reglamentada con relación a este tema. Ante esa omisión, algunas opiniones cubren el vacío normativo al considerar aplicable la reglamentación de un artículo de una ley anterior que fue derogado por la LCT (el decreto del 28/05/1925), que ordenó la Ley 11.317 de trabajo de mujeres y menores, donde se estableció que la sala maternal debía ser habilitada en el caso que el número de damas ocupadas, mayores de 18 años, fuera de 50 ó más.

En cambio, para otro criterio, la habilitación de la sala maternal y de la guardería no es exigible por no haber sido dictada la reglamentación de la LCT en esta materia.

Ese vacío normativo dificulta el cumplimiento de la finalidad práctica del descanso por lactancia por lo que resulta necesario que el tema sea reglamentado para despejar las controversias y completar la regulación del tema de las salas maternales y guarderías, en el que el legislador ha remitido a una reglamentación que está pendiente.

El descanso corresponde a la trabajadora que amamanta a su hijo. Sin embargo, en la doctrina algunas interpretaciones concluyen que igual derecho tiene la madre que da alimentación a su hijo por otros medios sustitutivos de la leche materna, ya que se considera que el cumplimiento de la finalidad normativa no está limitado al amamantamiento sino que es importante para el niño la presencia de la madre cuando sea alimentado en la forma expuesta.

La trabajadora es quien fija la oportunidad en que gozará el descanso al que se refiere la norma, pues su interés y el del niño debe prevalecer para cumplir la finalidad normativa, aunque la mujer deberá formular una opción estable para que quede definido cuándo tomará su descanso, de manera de permitir al empleador la adecuada organización del trabajo. Por lo tanto, corresponde a la mujer determinar la fecha de su descanso y esa manifestación deberá ser comunicada al empleador por escrito, a cuyo efecto, bastará la presentación de una nota dirigida al mismo.

Un tema no previsto, ni resuelto, expresamente por la norma se presenta en el caso de la trabajadora contratada a tiempo parcial. En esta modalidad contractual, la empleada se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (LCT, artículo 92 ter). Por ello, una trabajadora contratada para realizar una jornada de cuatro horas diarias está contratada a tiempo parcial.

En el caso de la maternidad de una contratada, se deberá determinar la extensión del descanso por lactancia que la ley fija de la manera expuesta.

¿Cuál será el descanso por lactancia que corresponde a la asalariada que cumple una jornada inferior a la habitual? La ley se refiere a dos descansos de media hora en el transcurso de la jornada de trabajo.

Si bien no aclara la jornada a la que se refiere, se debería interpretar que la duración de la pausa ha sido establecida con relación a la jornada legal de ocho horas diarias. Por lo tanto, en el supuesto de un contrato a tiempo parcial para el que fue pactada una jornada de cuatro horas diarias, correspondería que el descanso para lactancia fuera el proporcional de media hora.

La regla de la proporcionalidad es la adecuada para la solución de esta cuestión, pues aunque no haya precisión sobre la jornada mencionada en la ley, es lógico pensar que el legislador se refirió implícitamente a la jornada legal. De otra forma, si se aplicara literalmente la norma, para cualquier tipo de jornada, una trabajadora a tiempo completo dispondría de un descanso relativamente menor que una trabajadora a tiempo parcial.

El cumplimiento de este deber es importante para el desarrollo normal de la relación de trabajo, ya que el incumplimiento de la obligación del empleador de otorgar los descansos por lactancia, tiene gravedad suficiente como para justificar el despido indirecto de la trabajadora.

 

Fuente. iprofesional.com